治理商业贿赂应纳入法治轨道 作者：未知     时间：2017-08-04    来源：互联网

自从各种商业贿赂行为被深入挖掘彻底曝光而屡见报端，自从治理商业贿赂被党和政府作为2006年反腐败工作的重点，一时间商业贿赂受到社会各界的广泛关注，志士仁人纷纷无情鞭挞，专家学者频频口诛笔伐，人们均将其视为经济社会肌体上的一颗毒瘤而欲尽早除之而后快。惟，现代社会均以法治作为其存续发展的基本原则，而法治的首要要求即是科学、理性。无论商业贿赂现象如何泛滥成灾，无论商业贿赂后果如何祸国殃民，我们既不能仅关注特定领域施以重罚而解一部之痛，也不能仅关注眼前利益盲目追求时效而图一时之快。治理商业贿赂须根据法治的要求理性地对待、科学地规制。本文拟从宏观角度对治理商业贿赂的根本性法治理念、基本原则等问题作粗浅探讨。

一、治理商业贿赂首须树立的一个根本理念

美国著名法理学家博登海默指出，“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”[①]在我国，“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，是党和国家确定的社会主义建设的一项宏伟目标，更是我国各项社会主义事业建设中必须坚持的一项重要原则。治理商业贿赂，根除经济社会机体毒瘤，维护正常社会经济秩序，以建设社会主义市场经济国家，自然亦须纳入法治轨道，这是治理商业贿赂首须树立的根本理念。

其一，重视法的能动性。笔者曾撰文指出，国内关于法治基本原则的一致观点是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，但在该十六字方针中，仅前四字关注立法层面，要求（或者希望）在不同的领域中存在一定的法律作为人们行动的依据，其余十二字皆为要求人们守法、执法机关执法以及对违法行为进行惩治的规定，其中既未论及法在国家社会生活中的地位及应发挥的职能、作用，也未阐明依法治国中“法”的基本内涵和精神本质。而依据马克思主义基本原理，尽管上层建筑决定于客观物质基础，但在客观物质生活关系及其规律面前，人们绝非毫无作为，其可以认识、把握并顺应客观规律而行事，甚至在某种程度上采取各种积极能动的措施施加影响，以使社会生活朝着符合人们意愿的方向发展。法律，即是这种积极能动措施的一种，且为相当有效的一种。[②]必须看到，在某种程度上，商业贿赂是逐利性商业活动所内生的、不可避免的副产品。唯有充分发挥法的能动性与自主性，才能一方面在事先引导人们守法行事有效预防商业贿赂行为，另一方面在事后及时发觉有力惩治商业贿赂行为。

其二，强调法的必设性。法治的一项基本的、重要的要求即是，凡事皆有章可循，皆须制定相应的法律制度并须严格依据法律制度的规定行事。关于商业贿赂，一方面，我们看到的是其发生的频率之高、领域之广，其导致后果的数额之大、影响之深。在国际上，据透明国际（TransparencyInternational）估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。而在国内，从工商行政管理机关查处的情况来看，1999年至2003年，工商系统共查处商业贿赂案件11404件，案值40.7亿元。在15类不正当竞争案件中，商业贿赂案件的数量虽不是最多的，但案值历年均为最高，占每年案值总额的1/3左右。2005年，工商系统共查出商业贿赂案件2046件、案值9.15亿元，其中医药购销中的商业贿赂案件486件、案值1.46亿元。另据商务部的统计表明，在全国药品行业，仅药品回扣一项，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%.另一方面，却是我国相关法律制度的滞后与缺失，我国关于商业贿赂的现行法律规定主要包括《反不正当竞争法》、《刑法》的有关条款以及国家工商行政管理局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等，以上规定或者明确性质很差，或者适用范围较窄，或者立法层级过低，均无法对现代商业贿赂行为进行有针对性的、程度相应的有效规制。

其三，关注法的操作性。作为调节人的行为及社会关系的规范的一种，法律的内在要求之一即是具有可操作性，从而得到各种机关、组织及个人的一体遵行。否则，不仅不能实现法的初衷，甚至成为制造混乱、阻碍社会正常发展的根源。由于我国关于商业贿赂的现行法律规定存在明确性质差、立法层级低等缺陷，致使实践中治理商业贿赂的实际效果并不理想，甚至经常发生争议。而一旦发生争议，执法机关通常要逐级向上级部门请示，并最终由省（直辖市、自治区）级工商部门向国家工商行政管理总局请求答复，后者研究后进行答复。据不完全统计，从1997年到2001年，国家工商行政管理总局关于商业贿赂手段认定问题的肯定性答复有10个。另据有关资料显示，近五年来，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小，尚不足1%.最高人民法院提供的数据也显示，自2002年以来，人民法院每年审结的商业贿赂案件数量变化不大。[③]显而易见，我国关于商业贿赂的现行法律规定在操作性方面有所欠缺，亟待加强。

二、治理商业贿赂必须坚持的四项基本原则

法律基本原则是指作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，体现法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成一个法律体系的灵魂，决定法的内在统一性和稳定性，其在制定法律规则，进行司法推理和选择法律行为时，是不可缺少的。[④]为保证我国治理商业贿赂法律制度的立法、执法、司法等活动的顺利有效进行，必须明确治理商业贿赂法律制度的基本原则。

1.事先谨防事后严惩

追逐利润是商业活动的根本出发点和最终归宿，或者因为个别人为达目的不择手段违法行为，或者因为具体行为本身是否违法存在争议难以定性，商业贿赂均具有一定程度上的不可避免性。为在事先有效防止商业贿赂的发生，强化商业活动主体的道德素质与守法意识自然必要，但构建科学合理的法律制度减少商业贿赂发生的可能空间在目前似乎更为重要。在此过程中，笔者认为，公开原则扮演至关重要的角色。因为，“秘密或者神秘开始的地方，堕落或者欺诈已经离我们不远了”[⑤]，而“公开制度作为现代社会与产业弊端的矫正政策而被推崇，阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察”[⑥].通过法律制度的合理设计，要求具体商业活动如政府采购、土地转让等的交易主体、交易过程、交易标准、交易结果等全部公开，腐败现象将无以藏身，商业贿赂将无以遁形。

另一方面，必须在事后对商业贿赂行为予以严惩，增加商业贿赂的违法成本，给商业贿赂违法主体以有力制裁，阻遏潜在违法主体从事违法行为。但遗憾的是，我国关于商业贿赂的现行法律规定在此方面仍存在巨大值得完善的空间。如2005年5月，经媒体曝光而引起公众对商业贿赂广泛关注的德普案，根据美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，以使这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。最终，DPC公司被美国相关机构以违反《反商业贿赂法》为由，处以479万美元巨额罚金。但DPC公司却没有受到中国的任何处罚，涉案的中方人员也没有受到中国法律制裁。难怪清华大学廉政研究室主任任建明指出，在美国，如果通过贿赂所得的利润为10分，那么经济处罚可能高达100分；在中国，如果商业贿赂所得的利润为10分，接受的经济处罚可能只有1分。这样的法律责任制度，如何能有效地对商业贿赂进行防范与惩治？[page]

2.强化立法相互衔接

有法可依，是坚持法治原则的前提条件，强化商业贿赂相关法律制度的构建已成为专家学者的共识，并得到国家有关立法机关的重视与支持。学者有建议，应制定统一的《反商业贿赂法》，将目前分散在各处的商业贿赂规定归集梳理，并把反商业贿赂的权限赋予统一的机构。惟笔者认为，针对每类违法行为均单独立法似乎并不可取，更不可行。商业贿赂涉及政府采购、工程建设、医药管理、保险金融、公司证券等诸多领域，治理商业贿赂绝非简单地通过制定单独的《反商业贿赂法》即可毕其功，而必须强化该诸多领域的单独立法，进行有针对性地、高效率地规制。这符合我国既有的法律体制，也符合我国现行的执法状况。

当然，允许诸多领域单独立法中对商业贿赂进行有针对性地规制，绝非意味着各单独立法中关于商业贿赂法律规定的简单相加即可有效治理商业贿赂，更不意味着各单独立法中关于商业贿赂法律规定条块分割不容介入，各单独立法中关于商业贿赂法律规定必须衔接配套相辅相成。反观我国现行有关法律规定，如《药品管理法》第90、91条规定药品的生产企业、经营企业实施的商业贿赂行为由工商行政管理部门查处，但医疗机构责任人、药品采购人员、医师等有关人员则由卫生行政部门实施没收违法所得、吊销执业证书等行政处罚。如何衔接《药品管理法》与其他相关法律规定间的关系，如何协调卫生行政部门与工商行政管理部门及其他部门间的职权分配与执法合作，的确需要深入研究合理设计。

3.多项责任齐抓共管

作为法治不可缺少的环节，法律责任是法律贯彻运行的重要保障机制。关于商业贿赂的法律责任，国内学者将注意力主要集中在刑事责任方面，针对我国现行刑法关于商业贿赂犯罪规定的诸多不足，学界主要围绕商业贿赂犯罪主体范围、犯罪客体类型及犯罪构成要件等问题展开论述。而立法机关也主要关注商业贿赂刑事法律制度的完善，如在全国人大常委会2005年最后一次会议上，立法机关拟再次对《刑法》作出修正，修正案草案中包括对商业贿赂行为追究刑事责任的新条款，新条款将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

不可否认，商业贿赂刑事法律制度的完善，以及强化对商业贿赂犯罪的刑事制裁，对于有力治理商业贿赂具有非常重要的意义。但同样不容否认的是，并非所有商业贿赂行为均构成犯罪，其他法律责任如行政责任尤其民事责任，可以发挥刑事责任所不可替代的作用。如新《公司法》第147条第2项关于因贿赂犯罪被判处刑罚，执行期满未逾五年者，不得担任公司董事、监事、高级管理人员的任职资格的责任规定，如能有效执行，必将对潜在的违法主体产生巨大的震慑作用。而根据《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。再结合民商法中缔约过失责任、积极侵害债权责任等的有关规定，要求商业贿赂违法者对因其违法行为给他人造成的经济损失承担民事赔偿责任，一方面可以剥夺违法者的非法获益，提高其违法成本，另一方面又可以促使赔偿权利人及时发现商业贿赂行为，积极主张赔偿权利。这对于商业贿赂行为的及早发现与有效治理，往往可以产生意想不到的效果。

4.立足国内放眼世界

商业贿赂与商业活动相伴而生而在每个国家都不同程度地存在，但其在不同的国家与社会甚至在同一国家与社会的不同时期，均表现出不同的特点。治理商业贿赂，必须针对该不同特点采取不同的措施。如在我国当前时期，商业贿赂虽然发生在经营者的市场交易活动中，但在我国由于多种原因导致政府对企业事业单位干预过多、对市场资源配置参与过重的情况下，国家工作人员滥用职权、以权谋私、索贿受贿、促生商业贿赂的可能性也随之大增。如厦门远华特大走私案就是一个典型范例，案件中共有600多个涉案人员被审查，近300人被追究刑事责任，其中有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近150名党政干部被追究了刑事责任。可见，治理商业贿赂必须立足我国的具体情况，其重点之一即是国家工作人员。

另一方面，随着经济全球化与一体化的迅猛发展，商业贿赂已经成为危害世界经济发展的国际现象，而不再是个别国家的局部问题。因此，治理商业贿赂必须放眼世界，加强国际合作，进行统一的反商业贿赂立法活动，开展协调的反商业贿赂执法合作。2003年10月31日第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》，是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际法律文件。我国于2003年12月10日签署了联合国反腐败公约，全国人大常委会于2005年10月27日批准联合国反腐败公约，这是我国推进反商业贿赂国际法治的重要举措。公约规定缔约国的合作与协助义务主要包括建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制度；建立资产的返还与处理制度。同时，还要加强引渡、司法协助、联合侦察与执法合作、资产追回等方面国际合作，以实现公约“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”的宗旨。

三、治理商业贿赂尤须注意的两个问题

其一，法律概念的明确化、清晰化。作为现代社会一项重要的行为标准，法律必须告诉人们什么可以为、什么必须为、什么禁止为，这就要求法律概念必须是精确的、统一的、规范的。治理商业贿赂，我们首先需要明确商业贿赂何所指，这主要涉及以下几个问题：

第一，商业贿赂违法主体。近年来，关于全国足球联赛裁判是否符

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